24 Jun Reforma del Código Penal: El Plan de Prevención de Delitos en las Empresas de Base Tecnológica
El 1 de julio entra en vigor la reforma del Código Penal (LO 1/2015) que contiene una más que esperada y prevista novedad, la modificación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, y establece los requisitos para que las empresas puedan quedar exentas de responsabilidad penal. Con esta reforma, y a partir de ahora, es posible la imputación directa a la empresa por los delitos cometidos por legales representantes de la empresa, personas autorizadas para tomar decisiones, personas con facultades de organización y control y personas sin autoridad en la empresa.
En el caso de que se abrieran diligencias por un delito cometido por los anteriores, la empresa deberá acreditar ante el juez o tribunal la existencia previa (al delito) de medidas de supervisión y control idóneas para la prevención del delito, que impliquen a la organización y gestión de la sociedad, adoptadas por el Órgano de Administración y que los autores hayan eludido estas medidas para la comisión del delito. Para eso la empresa deberá tener desarrollado e implantado un Plan de Prevención de Delitos en la Empresa y un órgano autónomo para la supervisión y ejecución del mismo. Si no se tuviera este documento, la empresa se expondría a una multa, disolución de la empresa, suspensión de actividades, clausura de locales o establecimientos, prohibición de realizar actividades concretas, inhabilitación o a una intervención judicial; y el empresario, directivo o empleado se expondría a una multa, privación de derechos o una privación de su libertad.
Lógicamente, ninguna empresa (aunque todo se podría dar), estaría en disposición de cometer todos los delitos que el nuevo Código Penal atribuye, en potencia, a las empresas ya que dicha comisión depende en un porcentaje muy alto al sector de actividad a la que se dedica y los mercados en los que opera; en contra de lo que se puede creer en un primer momento, lo esencial del Compliance Program para las empresas no es tanto su tamaño, que también, como
el sector y ámbito en el que opera.
En este sentido, vamos a focalizar estas líneas en las empresas de base tecnológica, EBT’s, que debido a la singularidad en la propia concepción y cultura de las mismas, también en la elaboración del Plan de Prevención tienen aspectos relevantes y que las hacen, potencialmente, carne de comisión de dos determinados tipos de delitos. Antes de entrar en esa singularidad, referirnos a los delitos que pueden compartir con el resto de empresas:
• Delitos de corrupción entre particulares (art. 286 bis y 288)
• Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis)
• Delito de cohecho (art. 427.2); tráfico de influencias (art. 430.3); corrupción de funcionario público extranjero (art. 445.2)
Estas tres tipologías de delitos pueden ser cometidas por la mayoría de las empresas, si no todas, y por lo tanto también las EBT’s.
Pero existen delitos dentro del elenco de posibles que señala el Código Penal que si pueden tener una relación directa con la actividad de las empresas que aquí nos interesan. En este
sentido vamos a destacar dos.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL
El bien jurídico protegido en estos delitos es el derecho de explotación económica de las creaciones. Estamos ante la regulación penal de un conflicto entre 2 industrias, la industria de Internet, es decir las empresas de telecomunicaciones y las empresas explotadoras de los rendimientos económicos de las creaciones: discográficas, productoras, sociedades de gestión,etc.
La primera modificación resaltable es el uso de la expresión “obtener beneficio económico” en vez de la utilizada en el resto del Código Penal, “ánimo de lucro”, introduciéndose así un concepto jurídico indeterminado que provoca una inseguridad jurídica, nada aconsejable en la jurisdicción penal.
También se ven incrementadas al doble las penas máximas del tipo básico referido a los delitos contra la propiedad intelectual que pasan de la actual pena de 6 meses a 2 años a una pena de 6 meses a 4 años (art. 270). Una de las novedades más llamativas es la introducción de un nuevo párrafo 2º en el art. 270, ya que por primera vez se legisla contra las denominadas webs de enlaces.
Esto supone un cambio a la interpretación jurisprudencial consolidada que venía defendiendo que: “la actividad de la web de enlaces no constituye comunicación pública, y por tanto no se cumple el tipo objetivo del art. 270 CP ”. De esta forma se diferencia entre aquellas páginas web que alojan contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual y en las que puede tenerse acceso sin el consentimiento del titular de los derechos (denominadas comúnmente webs de descargas, uno de cuyos máximos exponentes fueron las ya desmanteladas Megaupload y Rapidshare), de aquellas que únicamente, incluyen información, listados o enlaces a otras páginas en las que los usuarios pueden descargar o acceder –sin consentimiento del titular– a dichos contenidos.
Con la reforma del Código Penal proyectada, el legislador en lugar de legislar “secundum iurisprudentia” lo hace “contra iurisprudentia” e incluye como conducta típica y punible “la elaboración y el mantenimiento de listados ordenados de enlaces”, siempre que se den de forma acumulativa, es decir todos ellos, los cuatro requisitos o condiciones establecidos en el nuevo párrafo 2 del Artículo 270. La redacción del Proyecto parece indicar que estas medidas tienen carácter preceptivo y no potestativo para el Juez. Es decir, si se aprecia que concurren las circunstancias indicadas el Juez o el Tribunal debe necesariamente ordenar la retirada de contenidos o la interrupción de la prestación del servicio, algo muy peligroso, por no decir que atenta contra la tutela judicial efectiva y la libertad de expresión, pues se está obligando a interrumpir la prestación del servicio, es decir “cerrar” una web sin que haya una resolución motivada de un juez (Auto o Sentencia.)
Otra cuestión de la que se habla menos, pero no por ello carece de importancia, es la modificación que se hace respecto a los cracks, chips y demás modificaciones que se hagan ya sea vía hardware o software a los productos tecnológicos, lo conocido popularmente como hackeo o liberación.
“Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien, con una finalidad comercial, fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.”( 270.4)
Son muchas las actividades encajan con esta definición, como puede ser la venta de modchips la modificación de videoconsolas o el rooteo de un móvil, el cual quedaría prohibido, puesto que neutraliza las medidas técnicas puestas por el fabricante para proteger su software. Incluso la reproducción de una película comercial en DVD sobre Linux, que emplea la biblioteca libvdcss para superar la protección CSS con la que están encriptados. Son solo algunos ejemplos de las miles de actividades cotidianas que se penalizarían con esta reforma.
En una primera lectura puede parecer que no se modifica el artículo. Sin embargo, si lo leemos con atención, constatamos por un lado el incremento de la pena, pasando la pena máxima de 2 a 3 años. Y además se produce una pequeña modificación, asi donde la reforma dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido” el actual Código Penal dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente concebido”, es decir, se produce
un cambio muy sutil, se varía el término “específicamente” por el término “principalmente”.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
“Art. 274.1. Será castigado con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro,
a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u
b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.”
La principal modificación en los delitos de propiedad industrial es el incremento de las penas – mínima y máxima- que pasan de ser castigados con prisión de seis meses a dos años, a prisión de uno a cuatro años. También se modifican algunas conductas, así se cambian los términos “imitar o reproducir” por los términos “fabricar o producir”, pero entendemos que estos cambios gramaticales no modificaran las conductas sancionadas.
Como hemos visto los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (270- 277) son uno de los que más modificaciones sufren e incluso me atrevería a decir que son los que han sufrido un mayor endurecimientos de sus penas.
Fuente: RIBA VIDAL Abogados